【典型案例】
甲，A資產管理股份有限公司（國有非銀行金融機構，以下簡稱A公司，經營范圍包括金融投資、投資管理、證券經紀和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務等）投資投行事業(yè)部總經理。乙，B投資管理有限公司（A公司的全資子公司，以下簡稱B公司，經營范圍與A公司相同）總經理。
2023年9月，甲考慮到自己臨近退休，便與乙商議，等其正式辦完退休手續(xù)，二人里應外合“賺一把”。2024年3月初，甲退休。隨后便與乙成立C投資管理公司（以下簡稱C公司，經營范圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等），并讓甲的朋友作為C公司名義法定代表人，甲、乙系C公司的實際控制人。甲、乙商議，由乙具體實施，為C公司謀取多個屬于B公司的商業(yè)機會，C公司由此獲取了巨額利潤，也因部分投資行為存在風險導致部分損失。同時，甲退休后還擔任了民營金融企業(yè)E公司的監(jiān)事。
2024年3月下旬，B公司管理的一個M基金項目成立，B公司為該基金項目的劣后級合伙人。甲、乙商議成立了D投資管理公司（以下簡稱D公司，D公司并未開展實質經營活動，不承擔風險，僅系甲乙謀取利益的工具），由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣后級份額，同時，二人謀劃使D公司提前轉讓M基金份額從而獲利套現(xiàn)。甲提出可以游說E公司高層出資購買D公司的基金份額，E公司高層同意，但要求B公司出具擔保函件。后乙未經B公司董事會或者股東會研究決定，擅自決定采用會簽形式，安排B公司向E公司出具擔保函件。出于相信B公司經濟實力，E公司出資1億元，以3倍多溢價高價承接D公司劣后級份額。同時，為保證D公司順利提前退出，甲乙商議，由乙主導，未經董事會決議，擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議等文件，D公司遂早于B公司順利退出M基金項目，并獲利7000萬元。除去相關費用，甲與乙各分得3000萬元。由于M基金項目分配協(xié)議更改，導致浮動收益分配規(guī)則更改，使得基金份額年化收益出現(xiàn)差別，經會計師事務所測算并由相關評估鑒定機構認定，B公司少分得投資收益2000萬元。
江西省南昌縣紀委監(jiān)委 楊昆 繪圖
【分歧意見】
本案中，針對甲與乙的行為如何定性，存在兩種不同意見。
第一種意見認為：乙作為B公司的高級管理人員，與甲共謀，利用乙的職務便利，經營與乙所任職公司、企業(yè)具有同類營業(yè)的C公司、D公司，獲取非法利益，二人構成非法經營同類營業(yè)罪共同犯罪。
第二種意見認為：甲乙共謀，在甲退休后，由乙具體操作，利用乙的職務便利，經營與乙所任職公司、企業(yè)具有同類營業(yè)的C公司，獲取非法利益，甲乙構成非法經營同類營業(yè)罪的共犯；同時，甲乙共謀，由乙具體操作，在未經B公司董事會或者股東會研究決定的情況下，擅自決定向E公司出具擔保函件，擅自決定更改M基金項目分配協(xié)議，D公司提前套現(xiàn)退出，導致B公司利益受損，甲乙構成國有公司人員濫用職權罪的共犯，對二人應數(shù)罪并罰。
【評析意見】
筆者同意第二種意見，甲與乙的行為構成非法經營同類營業(yè)罪、國有公司人員濫用職權罪共同犯罪。
本案中，甲、乙共謀設立相關公司，由乙具體操作，完成了成立C公司經營獲利、通過成立D公司投資基金份額并提前套現(xiàn)等行為。雖然甲在退休后不具有國有公司人員的身份，但其與乙共謀并實施犯罪，根據(jù)共同犯罪原理，應當以共同犯罪追究二人刑事責任。
一、甲退休后與乙成立C公司經營獲利的行為如何定性？
根據(jù)刑法第一百六十五條規(guī)定，非法經營同類營業(yè)罪，是指國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益，數(shù)額巨大的行為。2024年3月1日起施行的《刑法修正案（十二）》對非法經營同類營業(yè)罪進行了修改。將犯罪主體由此前的“董事、經理”擴大為“董事、監(jiān)事、高級管理人員”，新增條款“其他公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員違反法律、行政法規(guī)規(guī)定，實施前款行為，致使公司、企業(yè)利益遭受重大損失的，依照前款的規(guī)定處罰”。修正案關于非國有公司高管可以構成非法經營同類營業(yè)罪以及國有公司監(jiān)事和高管也可以構成該罪的規(guī)定，使得刑法與民商事法律保護更加協(xié)調。
關于同類營業(yè)的認定問題。同類營業(yè)是指經營項目屬于同一類別的營業(yè)，一般不擴展到類似營業(yè)或相關聯(lián)營業(yè)。實踐中，存在部分公司、企業(yè)的實際經營范圍與其注冊登記的經營范圍不一致，有的超出注冊登記的經營范圍，有的在注冊登記經營范圍內的部分業(yè)務不再經營或暫停經營等情況。對此如何認定是否屬于同類營業(yè)，存在不同認識。司法實踐中，通行觀點認為，同類營業(yè)的范圍應當以公司、企業(yè)注冊登記經營范圍中實際經營的范圍為標準；但并不要求經營范圍完全一致，只要其中與任職公司、企業(yè)注冊登記經營范圍中的實際經營范圍存在部分交叉并屬于同一類別，就應當認定為同類營業(yè)。
本案中，B公司的經營范圍包括金融投資、投資管理、證券經紀和交易、向合格投資者募集資金、金融科技服務等，C公司的經營范圍包括金融投資、投資管理、向合格投資者募集資金等，甲、乙共謀，利用乙作為B公司的高級管理人員的職務便利為C公司謀取了多個屬于B公司的商業(yè)機會，雖然部分投資失敗造成損失，但是總體上C公司獲取了巨額利潤，侵害了B公司的利益。甲、乙行為觸犯了刑法第一百六十五條第一款關于國有公司、企業(yè)的董事、監(jiān)事、高級管理人員，利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業(yè)同類的營業(yè)，獲取非法利益數(shù)額巨大的規(guī)定，構成非法經營同類營業(yè)罪共同犯罪。
二、甲乙里應外合，由乙違規(guī)安排B公司出具擔保函件并擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議行為如何定性？
根據(jù)刑法第一百六十八條之規(guī)定，國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權罪，是指國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的工作人員濫用職權，造成國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位破產或者嚴重損失，致使國家利益遭受重大損失的行為。
一是關于濫用職權行為的違規(guī)性認定問題。甲乙通謀，使乙在未經B公司董事會或者股東會研究決定的情況下，擅自決定采用會簽形式向E公司出具擔保函件，同時未經B公司董事會決議，乙擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議等文件，違反了公司法第十五條關于公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議的規(guī)定。甲、乙上述行為屬于公司法意義上的背信行為，屬于明顯的違規(guī)行為。
二是關于因果關系認定問題。乙在未經B公司董事會或者股東會研究決定的情況下，擅自決定采用會簽形式向E公司出具擔保函件，E公司高價承接D公司劣后級份額后，D公司提前退出M基金項目；同時，乙擅自決定改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件，直接導致浮動收益分配規(guī)則更改，M基金份額年化收益出現(xiàn)差別，使得同為劣后級合伙人的B公司持有的基金份額年化收益減少，損害了B公司的利益。即甲乙所獲不當利益造成B公司損失，既有甲乙通謀，讓B公司違規(guī)為E公司出具擔保函件使E公司購買D公司基金份額的原因，也有乙擅自決定改變劣后級合伙人分配協(xié)議的原因，甲乙二人的多因行為與B公司利益的損失具有直接因果關系。
三是關于損失后果的認定問題。實踐中一般認為，客觀行為造成公共財產損失的范圍，包括國有公司應得而未獲得的收益，對于國有資產管理單位，因介入交易規(guī)則變化、收益分配方式調整等因素，導致國有公司產生的收益損失，可以認定為瀆職犯罪造成的公共財產損失。本案中，經會計師事務所測算及評估鑒定機構認定，B公司少分得投資收益2000萬元，因此，甲與乙涉嫌國有公司人員濫用職權罪的數(shù)額為2000萬元。
三、甲乙共同犯罪的罪數(shù)及競合問題
本案中，甲、乙成立C公司、D公司后存在兩種行為類型：第一種類型是甲、乙商議，由乙具體實施，為C公司謀取了多個本屬于B公司的商業(yè)機會，C公司獲取了巨額利潤；第二種類型是甲、乙商議，由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣后級份額，再使用其他手段提前套現(xiàn)，獲得巨額利益。
對于第一種行為類型，由于C公司與B公司屬于橫向競爭關系，即C公司的經營行為與B公司的經營行為在市場機會、市場價格等方面存在競爭，謀取了本屬于B公司的商業(yè)機會。在此過程中，C公司具有一定的投資經營能力，實際進行了投資經營，承擔了投資經營風險，甲、乙所獲取的利益系通過對本屬于B公司的商業(yè)機會進行經營所得，屬于非法經營同類營業(yè)行為。
對于第二種行為類型，甲、乙商議，由D公司投資3000萬元作為M基金項目劣后級份額，同時，乙擅自決定改變了劣后級合伙人分配協(xié)議等文件，直接導致浮動收益分配規(guī)則更改，甲、乙使用該種手段提前套現(xiàn)。其中D公司并未開展任何實質經營活動，不承擔任何經營風險，僅系甲乙謀取不法利益的工具，因此，甲乙此行為不屬于經營同類營業(yè)，不構成非法經營同類營業(yè)罪，此行為作為手段和工具行為被濫用職權行為吸收，僅構成國有公司人員濫用職權罪共同犯罪。
綜上，甲、乙二人構成非法經營同類營業(yè)罪和國有公司人員濫用職權罪共犯，應數(shù)罪并罰。
來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站