特邀嘉賓
周曉琳 齊齊哈爾市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副主任
許志北 齊齊哈爾市紀(jì)委監(jiān)委第十審查調(diào)查室主任
張麗麗 齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民檢察院第一檢察部副主任
雷冬琦 齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民法院刑事審判庭庭長(zhǎng)
編者按
本案中，劉勝為牟取個(gè)人利益，與王振龍成立四分公司，是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)還是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)犯罪？辯護(hù)人提出，劉勝挪用公款行為是個(gè)人決定以單位名義出借錢(qián)款給下屬公司解困，屬于企業(yè)內(nèi)部資金拆借往來(lái)，服務(wù)于公司項(xiàng)目需要，其沒(méi)有召開(kāi)班子會(huì)議集體決策是違紀(jì)，不構(gòu)成挪用公款罪，如何看待該辯護(hù)意見(jiàn)？我們特邀相關(guān)單位工作人員予以解析。
基本案情：
劉勝，男，1987年7月加入中國(guó)共產(chǎn)黨，曾任齊翔建工集團(tuán)黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，齊翔建工集團(tuán)有限公司黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，2019年10月被免職，2021年6月退休。齊翔建工集團(tuán)系企業(yè)集團(tuán)，不具獨(dú)立法人資格。下設(shè)齊翔建工集團(tuán)有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“齊翔建工公司”）等國(guó)有獨(dú)資公司，大宇建筑工程有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“大宇公司”）是齊翔建工公司的全資子公司，均具有獨(dú)立法人資格。齊翔建工公司與其子公司下設(shè)分公司，本案中所謂分公司，是指公司相關(guān)負(fù)責(zé)人作為承包人承包經(jīng)營(yíng)管理分公司并自行承擔(dān)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)，作為母公司的齊翔建工公司及其子公司無(wú)占股或出資。
非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪。2013年1月，劉勝為牟取個(gè)人利益，與時(shí)任大宇公司項(xiàng)目部負(fù)責(zé)人王振龍商議成立齊翔建工公司第四分公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“四分公司”），劉勝負(fù)責(zé)投入資金及承攬工程，王振龍負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，公司經(jīng)營(yíng)所得利潤(rùn)由劉勝享有，向王振龍支付每月工資并承諾每年分紅，王振龍表示同意，二人還邀請(qǐng)楊維安任四分公司出納員。2013年3月，劉勝主持召開(kāi)齊翔建工公司會(huì)議，決定成立四分公司，并任命王振龍為經(jīng)理，王振龍與齊翔建工公司簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同，四分公司自主經(jīng)營(yíng)、自負(fù)盈虧。
自四分公司成立至2014年9月，劉勝利用職務(wù)便利，將齊翔建工公司承攬的三個(gè)工程項(xiàng)目交給四分公司施工，四分公司僅以合同標(biāo)的額1.5%的標(biāo)準(zhǔn)向齊翔建工公司交納管理費(fèi)，其余利潤(rùn)由四分公司獲取。經(jīng)審計(jì)，上述工程項(xiàng)目已結(jié)算，共計(jì)獲利1105萬(wàn)元。劉勝實(shí)際獲得990萬(wàn)元，王振龍實(shí)際獲得115萬(wàn)元。案發(fā)后，二人已退還全部非法所得。
挪用公款罪。2015年，四分公司注銷(xiāo)后，王振龍與劉勝商議以大宇公司第七分公司名義合伙承攬某項(xiàng)目，王振龍負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理。2016年4月，王振龍以七分公司名義與大宇公司簽訂承包經(jīng)營(yíng)合同，承攬某項(xiàng)目。同年9月，因項(xiàng)目資金短缺，劉勝安排石曉東（時(shí)任大宇公司黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理）以大宇公司名義向齊翔建工公司提出借款申請(qǐng)，在未召開(kāi)公司班子會(huì)議的情況下，批準(zhǔn)大宇公司借款。2016年9月，大宇公司將800萬(wàn)元轉(zhuǎn)給王振龍使用。劉勝安排人員制作虛假專(zhuān)題會(huì)議記錄，并找相關(guān)人員補(bǔ)簽。2019年8月23日，王振龍還款112.9萬(wàn)余元。2022年5月17日至23日，劉勝、王振龍共同出資687萬(wàn)余元?dú)w還剩余挪用款項(xiàng)。
查處過(guò)程：
【立案審查調(diào)查】2022年3月25日，齊齊哈爾市紀(jì)委對(duì)劉勝涉嫌違紀(jì)問(wèn)題立案審查。同年9月7日，齊齊哈爾市監(jiān)委對(duì)劉勝涉嫌嚴(yán)重違法問(wèn)題立案調(diào)查，并于9月8日對(duì)其采取留置措施。
【移送審查起訴】2022年11月21日，齊齊哈爾市監(jiān)委將劉勝涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、挪用公款罪一案移送齊齊哈爾市人民檢察院審查起訴。
【黨紀(jì)政務(wù)處分】2022年12月20日，經(jīng)齊齊哈爾市紀(jì)委常委會(huì)會(huì)議研究并報(bào)齊齊哈爾市委批準(zhǔn)，決定給予劉勝開(kāi)除黨籍處分；按規(guī)定取消其享受的退休待遇。
【提起公訴】2022年11月29日，齊齊哈爾市人民檢察院指定該案由齊齊哈爾市鐵鋒區(qū)人民檢察院審查起訴。2023年1月13日，鐵鋒區(qū)人民檢察院以劉勝涉嫌非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪、挪用公款罪向鐵鋒區(qū)人民法院提起公訴。
【一審判決】2023年6月8日，鐵鋒區(qū)人民法院判決劉勝犯非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪，判處有期徒刑三年六個(gè)月，并處罰金50萬(wàn)元；犯挪用公款罪，判處有期徒刑六年；數(shù)罪并罰，決定執(zhí)行有期徒刑七年六個(gè)月，并處罰金50萬(wàn)元。判決現(xiàn)已生效。
劉勝為牟取個(gè)人利益，與王振龍成立四分公司，是違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)還是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)犯罪？
周曉琳：新修訂的《中國(guó)共產(chǎn)黨紀(jì)律處分條例》第一百零三條對(duì)違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)行為列出負(fù)面清單，其中包括違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)�！稐l例》明確，對(duì)違反有關(guān)規(guī)定經(jīng)商辦企業(yè)，擁有非上市公司（企業(yè)）的股份或者證券，在國(guó)（境）外注冊(cè)公司或者投資入股的，給予相應(yīng)處分。
黨內(nèi)法規(guī)和法律法規(guī)對(duì)黨員干部和不同身份的公職人員從事或者參與營(yíng)利活動(dòng)，作了不同的限制性規(guī)定。比較非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)行為與違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)，二者都有經(jīng)商營(yíng)業(yè)的行為表現(xiàn)，都以獲取經(jīng)濟(jì)利益為目的，在經(jīng)營(yíng)方式上沒(méi)有過(guò)多限制，自己經(jīng)營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)皆可。但二者也存在明顯差異，首先體現(xiàn)在主體的不同。
根據(jù)3月1日起施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十二）》，非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的主體是國(guó)有公司、企業(yè)以及其他公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員等特殊主體，違規(guī)經(jīng)商辦企業(yè)的主體涵蓋所有黨員干部，為一般主體。
許志北：除了主體差異，我們?cè)谡J(rèn)定劉勝非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)時(shí)還注重從以下三個(gè)方面進(jìn)行把握。
一是看經(jīng)營(yíng)范圍是否為同類(lèi)營(yíng)業(yè)。非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪要求行為人必須是經(jīng)營(yíng)與其所任職公司、企業(yè)同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，否則不構(gòu)成本罪。而違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)行為不要求經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)，只要違反了黨中央、國(guó)務(wù)院以及各省、自治區(qū)、直轄市等制定出臺(tái)的關(guān)于黨員干部和黨員領(lǐng)導(dǎo)干部從事相關(guān)營(yíng)利活動(dòng)的禁止性規(guī)定，就涉嫌違紀(jì)。
二是看經(jīng)營(yíng)行為與職務(wù)的關(guān)聯(lián)程度。利用職務(wù)便利是指行為人利用自己在國(guó)有公司、企業(yè)以及其他公司擔(dān)任董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員，掌管材料、物資、市場(chǎng)、計(jì)劃、銷(xiāo)售等便利條件從事經(jīng)營(yíng)，這是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的必要條件。在非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪中，行為人利用職務(wù)便利的行為不僅損害了國(guó)有公司、企業(yè)以及其他公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的履職廉潔性，且更因其行為的高度職權(quán)關(guān)聯(lián)性而直接導(dǎo)致信息和資源的傾斜，使涉案公司在市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)中更可能占據(jù)有利地位，排擠行為人所任職的公司，損害公司、企業(yè)的利益。反觀違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)，通常沒(méi)有利用職務(wù)便利，所獲利益來(lái)自于市場(chǎng)而非權(quán)力對(duì)價(jià)。
三是看獲利數(shù)額的多少。根據(jù)刑事案件立案追訴標(biāo)準(zhǔn)，行為人非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)獲取了非法利益，并且達(dá)到了數(shù)額巨大的情況下才予以立案追訴。而違規(guī)從事?tīng)I(yíng)利活動(dòng)只要發(fā)生即違紀(jì)，是否獲利或者獲利多少只是作為量紀(jì)情節(jié)輕重的考量因素。
本案中，四分公司經(jīng)營(yíng)范圍與齊翔建工公司相同，都是建筑施工。對(duì)外，王振龍作為四分公司經(jīng)理負(fù)責(zé)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)，但實(shí)際上劉勝才是主導(dǎo)者，四分公司運(yùn)營(yíng)支出與運(yùn)營(yíng)所得都由劉勝負(fù)責(zé)，同時(shí)劉勝利用職務(wù)便利，將齊翔建工公司承攬的三個(gè)工程項(xiàng)目交給四分公司施工，四分公司僅以合同標(biāo)的額1.5%的標(biāo)準(zhǔn)向齊翔建工公司交納管理費(fèi)，在如此“經(jīng)營(yíng)”模式下，劉勝實(shí)際控制的四分公司非法獲利本質(zhì)上來(lái)源于齊翔建工公司應(yīng)得利益，以上均符合非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的構(gòu)成要件。
劉勝、王振龍、楊維安在非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)犯罪中分別發(fā)揮什么作用？
張麗麗：公訴方嚴(yán)格依照有關(guān)法律法規(guī)，根據(jù)本案的犯罪事實(shí)、犯罪性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)社會(huì)的危害程度進(jìn)行判斷，認(rèn)為劉勝、王振龍二人系非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)犯罪的共同犯罪，楊維安不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的共同犯罪。
根據(jù)刑法第二十五條至第二十七條，共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪，對(duì)于組織、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)進(jìn)行犯罪活動(dòng)的或者在共同犯罪中起主要作用的，判定為主犯，在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯，從犯應(yīng)當(dāng)從輕、減輕處罰或者免除處罰。王振龍的辯護(hù)人對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的罪名、犯罪事實(shí)不持異議，但認(rèn)為王振龍以聘用身份參與共同犯罪，處于被支配、被指使的地位，獲利較少、作用較小，是從犯，應(yīng)從輕、減輕處罰。我們不同意該辯護(hù)意見(jiàn)。
首先，事前通謀是成立共同犯罪的重要前提。在齊翔建工公司討論成立四分公司一事前，劉勝曾向王振龍表達(dá)組建分公司，通過(guò)承攬工程項(xiàng)目賺錢(qián)的想法，二人還就四分公司承攬齊翔建工公司項(xiàng)目、收益分配等達(dá)成共識(shí)。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定二人具有共同犯罪的事前通謀。
其次，主從犯的認(rèn)定主要從參與共同犯罪的作用和地位來(lái)判斷。劉勝身為國(guó)有公司黨委書(shū)記、董事長(zhǎng)、總經(jīng)理，以牟取非法利益為目的，與王振龍共同經(jīng)營(yíng)與其所任職公司同類(lèi)的營(yíng)業(yè)，獲取非法利益數(shù)額特別巨大，為領(lǐng)導(dǎo)者，系主犯。王振龍作為實(shí)施者，明知?jiǎng)倮寐殑?wù)之便謀取個(gè)人利益，仍積極參與犯罪，獲取非法利益數(shù)額特別巨大，在共同犯罪中起主要作用，亦應(yīng)認(rèn)定為主犯。
基于共同犯罪的基本原理，我們認(rèn)為楊維安不構(gòu)成非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪共同犯罪的理由有三：一是楊維安沒(méi)有與劉勝通謀通過(guò)承攬齊翔建工公司項(xiàng)目共同賺取非法利益，即沒(méi)有共同犯罪的主觀故意。二是非法經(jīng)營(yíng)同類(lèi)營(yíng)業(yè)罪的客觀行為主要是經(jīng)營(yíng)，劉勝讓楊維安做四分公司出納，楊維安按照劉勝或者王振龍的指示進(jìn)行轉(zhuǎn)賬、支付的行為不是經(jīng)營(yíng)行為。三是楊維安在四分公司僅僅以出納身份賺取工資報(bào)酬，未約定且實(shí)際也未得到利潤(rùn)分成，并沒(méi)有獲取非法利益。
辯護(hù)人提出，劉勝挪用公款行為是個(gè)人決定以單位名義出借錢(qián)款給下屬公司解困，屬于企業(yè)內(nèi)部資金拆借往來(lái)，服務(wù)于公司項(xiàng)目需要，其沒(méi)有召開(kāi)班子會(huì)議集體決策是違紀(jì)，不構(gòu)成挪用公款罪。如何看待該辯護(hù)意見(jiàn)？
張麗麗：刑法第三百八十四條第一款規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，挪用公款歸個(gè)人使用，進(jìn)行非法活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過(guò)三個(gè)月未還的，是挪用公款罪，處五年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以上有期徒刑。挪用公款數(shù)額巨大不退還的，處十年以上有期徒刑或者無(wú)期徒刑。根據(jù)《全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法〉第三百八十四條第一款的解釋》，個(gè)人決定以單位名義將公款供其他單位使用，謀取個(gè)人利益的，屬于挪用公款“歸個(gè)人使用”。
結(jié)合本案情況，判定的依據(jù)主要在犯罪的客觀要件。根據(jù)審理查明的事實(shí)，以七分公司名義所承攬的某項(xiàng)目實(shí)為劉勝與王振龍合伙經(jīng)營(yíng)。表面上看，劉勝個(gè)人決定由齊翔建工公司出借的錢(qián)款是給大宇公司的，實(shí)質(zhì)上是為了扶持該項(xiàng)目施工，以便自己和王振龍從中獲利，符合挪用公款“歸個(gè)人使用”的情形。而齊翔建工公司出借的款項(xiàng)，系劉勝個(gè)人決定以單位名義挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)，數(shù)額巨大，皆構(gòu)成挪用公款罪的客觀要件。
《中華人民共和國(guó)企業(yè)國(guó)有資產(chǎn)法》第四十五條第一款第一項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)履行出資人職責(zé)的機(jī)構(gòu)同意，國(guó)有獨(dú)資企業(yè)、國(guó)有獨(dú)資公司不得與關(guān)聯(lián)方訂立財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、借款的協(xié)議。這意味著，在正常的經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，國(guó)有企業(yè)作為資金出借方進(jìn)行的企業(yè)間資金拆借活動(dòng)，也應(yīng)當(dāng)在依法召開(kāi)會(huì)議后才能以單位名義出借資金。本案中，劉勝的所謂“資金拆借”行為不僅不合法，還侵犯了公共財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)，損害了國(guó)家財(cái)經(jīng)管理制度，給國(guó)家造成了經(jīng)濟(jì)損失，符合挪用公款罪的客體要件。
綜上，我們認(rèn)為，要正確理解挪用公款行為與資金拆借行為的區(qū)別，全面分析案件事實(shí)，從本質(zhì)上把握，準(zhǔn)確認(rèn)定挪用公款罪。
劉勝、王振龍共同出資歸還劉勝所挪用款項(xiàng)，是否影響挪用公款犯罪數(shù)額的認(rèn)定？劉勝在留置前歸還挪用款項(xiàng)，是否可以從輕處罰？
雷冬琦：根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理挪用公款案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》相關(guān)規(guī)定，對(duì)挪用公款罪應(yīng)區(qū)分三種不同情況予以認(rèn)定。其中，第二條第二項(xiàng)規(guī)定，挪用公款數(shù)額較大，歸個(gè)人進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的，構(gòu)成挪用公款罪，不受挪用時(shí)間和是否歸還的限制。劉勝將案涉款項(xiàng)以企業(yè)間資金拆借名義轉(zhuǎn)移至王振龍實(shí)際控制下時(shí)就已構(gòu)成犯罪既遂，即使劉勝在留置前歸還挪用款項(xiàng)，也應(yīng)以犯罪既遂時(shí)實(shí)際挪用的公款數(shù)額認(rèn)定犯罪數(shù)額。因此，劉勝在留置前歸還挪用款項(xiàng)的行為不影響其挪用公款犯罪數(shù)額的認(rèn)定。
根據(jù)“兩高”《關(guān)于常見(jiàn)犯罪的量刑指導(dǎo)意見(jiàn)（試行）》第三部分“常見(jiàn)量刑情節(jié)的適用”相關(guān)規(guī)定，對(duì)于退贓、退賠的，應(yīng)當(dāng)綜合考慮犯罪性質(zhì)，退贓、退賠行為對(duì)損害結(jié)果所能彌補(bǔ)的程度，退贓、退賠的數(shù)額及主動(dòng)程度等情況，可以減少基準(zhǔn)刑的30%以下。因此，被告人劉勝、王振龍?jiān)诎赴l(fā)后能夠全部退贓，可酌情從輕處罰。
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