【案例簡介】
案例一：2016年7月，A公司（國有公司）董事長甲找到從A公司離職的乙，問其是否愿意擔(dān)任A公司下屬控股子公司某廢棄物處置公司的總經(jīng)理，乙表示同意。后甲與該廢棄物處置公司的另一股東B公司（民營企業(yè)）主要負責(zé)人丙協(xié)商總經(jīng)理職位人選，丙也對乙表示認可。后該廢棄物處置公司依其公司程序聘請乙擔(dān)任公司總經(jīng)理。乙在任職期間，伙同該公司財務(wù)人員利用職務(wù)便利私設(shè)“小金庫”，并將其中的錢款用于個人購房。案發(fā)后，調(diào)查并未發(fā)現(xiàn)乙擔(dān)任總經(jīng)理職務(wù)為A公司委派的任何書面材料。
案例二：2013年12月，丁被C市組織部門派到該市環(huán)保局下屬的集體企業(yè)某生物能源公司掛職鍛煉，擔(dān)任副總經(jīng)理。2015年12月，按照該公司規(guī)定程序，并經(jīng)市環(huán)保局批復(fù)同意，丁擔(dān)任該公司總經(jīng)理。2014年3月，丁利用職務(wù)便利，以支付采購款的名義要求公司出納將130萬元轉(zhuǎn)入其親屬實際控制的公司賬戶中，后由其本人使用。2015年6月起，丁又以與其他公司合作投資新技術(shù)為由，并先后利用擔(dān)任副總經(jīng)理、總經(jīng)理的職務(wù)便利，于2015年9月至2016年5月分三次將該公司800萬元合作資金轉(zhuǎn)入其事先確定的公司賬戶中予以侵吞。
案例三：2017年8月，戊從原任職單位民營企業(yè)D公司辭職，通過社會招聘的方式與某省屬國企G公司下屬子公司E公司簽訂勞動合同，成為該公司一名銷售人員。2020年9月，經(jīng)E公司黨委任命，擔(dān)任該公司區(qū)域銷售總監(jiān)，負責(zé)公司部分重點城市的業(yè)務(wù)拓展和項目開拓維護。2021年11月，H省F市紀檢監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查該市公職人員戌涉嫌犯罪過程中，發(fā)現(xiàn)戊涉嫌在D公司任職期間向戌行賄50萬元。
【罪名剖析】
案例一中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，乙并非受A公司委派從事公務(wù)的人員，乙的任職不能認定為A公司的意志，因此，乙利用職務(wù)便利私設(shè)“小金庫”并侵吞其中錢款的行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。案例二中，無論是在生物能源公司擔(dān)任副總經(jīng)理還是總經(jīng)理，丁都是受國家機關(guān)委派從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國家工作人員論，是監(jiān)察對象，丁侵吞公款的行為應(yīng)認定為貪污罪。案例三中，戊的身份由一般企業(yè)工作人員轉(zhuǎn)變?yōu)閲衅髽I(yè)監(jiān)察對象，其在D公司工作期間的行賄行為構(gòu)成行賄罪。
【難點辨析】
一、認定國有企業(yè)監(jiān)察對象的關(guān)鍵在于準(zhǔn)確理解“從事公務(wù)”“行使公權(quán)力”的含義
監(jiān)察法中的國有企業(yè)管理人員和刑法上國家出資企業(yè)中的國家工作人員均以行使公權(quán)力或者從事公務(wù)為根本特征。這里的“公務(wù)”“公權(quán)力”應(yīng)體現(xiàn)某種國家性，這種國家性通過形式上身份的代表性（符合相應(yīng)的任職程序）和實質(zhì)上工作內(nèi)容的公務(wù)性（與對國有資產(chǎn)的監(jiān)督管理相關(guān)）等來表現(xiàn)。在股份制成為國有資本主要實現(xiàn)形式的情況下，這種代表性和公務(wù)性如何在“委派人員”中體現(xiàn)，就成為國有企業(yè)監(jiān)察對象認定的關(guān)鍵所在，這也是案例一和案例二中需要解決的問題�？傮w而言，是否符合國有企業(yè)監(jiān)察對象的關(guān)鍵在于其管理職位與相關(guān)委派單位的意志是否具有關(guān)聯(lián)性和延續(xù)性，是否具有委派單位意志和利益的代表性，從而體現(xiàn)從事公務(wù)、行使公權(quán)力。對此就涉及適格委派的問題，其中需考量是否符合委派主體、委派程序和委派工作實質(zhì)等方面的條件。
首先是委派主體必須適格，即委派主體必須是“國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位”或者“國家出資企業(yè)中負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”。后一類中“負有管理、監(jiān)督國有資產(chǎn)職責(zé)的組織”一般認為主要是“上級或者本級國家出資企業(yè)內(nèi)部的黨委、黨政聯(lián)席會”。如果某一組織雖具有一定的公共管理職能，但是不屬于上述委派主體范疇，則不屬于適格的委派主體。
其次涉及到委派的程序。委派既可以是事前、事中的提名、推薦、指派等形式，也可以是事后的認可、同意等形式。也就是說，委派單位行使提名、推薦、認可、批準(zhǔn)等形式的人事權(quán)是具有委派身份的實質(zhì)性行為，否則將會導(dǎo)致以受委派人員是經(jīng)過非國有公司、企業(yè)股東大會選舉或董事會聘任為由而否認相關(guān)單位委派的本質(zhì)，這也是“兩高”《關(guān)于辦理國家出資企業(yè)中職務(wù)犯罪案件具體應(yīng)用法律若干問題的意見》中“具體的任命機構(gòu)和程序，不影響國家工作人員的認定”的含義所在。實踐中，由于人事任免情況的復(fù)雜性，甚至出現(xiàn)個別商量、口頭推薦等經(jīng)常引發(fā)是否影響委派效力的問題。對此，關(guān)鍵在于把握如何體現(xiàn)委派單位的意志和程序不違反基本規(guī)范要求，從而能夠突出委派單位的直接代表性，特別是不能簡單地將有關(guān)人事任免情況向黨委書記匯報、聽取意見一概視為“組織批準(zhǔn)”或者“研究決定”等委任派遣的表現(xiàn)形式，否則會造成認定范圍的不當(dāng)擴大；同理，單純的事后備案行為也不符合委派的程序要求；通過各類投資主體相互協(xié)商后確定的聘請人選也不符合委派的形式，等等。案例一中，根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)，無法證明乙到廢棄物處置公司任職是受A公司的委派，對乙的任職是甲和丙協(xié)商的結(jié)果，很難說乙的任職符合委派的基本要求。
最后是委派從事的工作具有公務(wù)性。這要求受委派人員從事的工作是對國有資產(chǎn)的管理和監(jiān)督，而不能是單純的技術(shù)性、勞務(wù)性等工作。當(dāng)然，實踐中與具體業(yè)務(wù)、技術(shù)結(jié)合的復(fù)合型公務(wù)越來越多，不能由于業(yè)務(wù)、技術(shù)等非管理要素而忽略其從事公務(wù)、行使公權(quán)力的本質(zhì)。這方面容易引起的一個問題是，委派至不含有國有股份單位的情況下，此類人員是否可認定為國有企業(yè)監(jiān)察對象？一種觀點認為，在此情況下認定為監(jiān)察對象并不違反法律規(guī)定；另一種觀點則認為，鑒于受委派單位無國有資產(chǎn)而無從事公務(wù)的基本前提，因此不宜認定為監(jiān)察對象。筆者認為，此類受委派人員原則上不屬于監(jiān)察對象，但對于黨政部門出于公共管理的需要，如特定時期整改監(jiān)督等特殊情況下，此類委派人員仍有從事公務(wù)的可能，可被認定為監(jiān)察對象。案例二中，丁無論是擔(dān)任副總經(jīng)理還是總經(jīng)理，其任職公司為集體企業(yè)的性質(zhì)并未發(fā)生變化，但由于丁是受國家機關(guān)委派在該公司從事公務(wù)，因此屬于監(jiān)察對象，其侵吞行為構(gòu)成貪污罪。
二、國有企業(yè)中“受委托人員”和“再委派人員”中監(jiān)察對象的認定
對于案例一，有觀點認為，乙屬于受A公司董事長委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，因此按照刑法第三百八十二條第二款規(guī)定，“受國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團體委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員，利用職務(wù)上的便利，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有國有財物的”，以貪污罪論處。因此，乙是否屬于“受委托人員”就要確定對乙的聘用是否屬于受委托的形式之一。對此問題，涉及對“受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員”的認定。
《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定，“刑法第三百八十二條第二款規(guī)定的‘受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)’，是指因承包、租賃、臨時聘用等管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)”。這里的“聘用”在規(guī)定上僅限于“臨時聘用”，之所以如此限定，就是為了使受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)人員區(qū)別于那些在國有單位中從事公務(wù)的人員，因為長期受聘用的人員已經(jīng)與相關(guān)單位之間建立了某種事實上的隸屬關(guān)系，而非通常意義上委托方與被委托方之間的平等關(guān)系。一般而言，實踐中認定委托應(yīng)至少包括以下要件：一是委托主體必須是國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人員團體；二是存在委托與被委托的關(guān)系；三是委托內(nèi)容是對國有財產(chǎn)的管理、經(jīng)營，而非其他。案例一中乙的情況其實是一般意義上的聘用，因此，乙不屬于受委托管理、經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。
與“受委托人員”相關(guān)的一類人員是“再委派人員”，即某人被適格委派主體委派到國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)后，又被該國有控股、參股公司及其分支機構(gòu)再次委派出去，此類人員是否仍屬于受委派從事公務(wù)的監(jiān)察對象？對此，應(yīng)著眼于此類人員從事的工作是否仍代表原委派主體的意志，以及是否仍代表原委派主體行使對國有資產(chǎn)的管理、監(jiān)督職責(zé)。如果再次委派是全新工作的委派，與原委派公務(wù)沒有關(guān)聯(lián)，那么這種情況下，通常受委派人員不再被視為國有企業(yè)監(jiān)察對象；如果原委派主體對再次委派予以同意或者沒有表達異議，且原委派公務(wù)仍在進行，這種情況下受委派人員仍是國有企業(yè)監(jiān)察對象。
三、國有企業(yè)監(jiān)察對象身份變換涉及不同階段違法犯罪行為的管轄
案例三中，對戊在D公司任職期間的行賄行為，F(xiàn)市紀檢監(jiān)察機關(guān)可否在未經(jīng)某省監(jiān)委駐G公司監(jiān)察專員辦同意的情況下對戊采取留置措施進行調(diào)查？有觀點認為，由于調(diào)查涉及的是戊任職E公司之前的行為，當(dāng)時戊并非監(jiān)察對象，因此無需經(jīng)過某省監(jiān)委駐G公司監(jiān)察專員辦同意。對此，筆者認為，應(yīng)在綜合考慮監(jiān)察管轄本質(zhì)的基礎(chǔ)上確定。
監(jiān)察法實施條例第四十五條細化了監(jiān)察法規(guī)定的管轄原則，規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)開展監(jiān)督、調(diào)查、處置，按照管理權(quán)限與屬地管轄相結(jié)合的原則，實行分級負責(zé)制。”在此基礎(chǔ)上，第四十六條進一步規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)調(diào)查公職人員涉嫌職務(wù)犯罪案件，可以依法對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員中的非公職人員一并管轄。”而對于涉案人員中的監(jiān)察對象，特別是無隸屬關(guān)系的其他監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象，則在第五十條專門進行了規(guī)定，“監(jiān)察機關(guān)辦理案件中涉及無隸屬關(guān)系的其他監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象，認為需要立案調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)商請有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)依法立案調(diào)查�！薄俺修k案件的監(jiān)察機關(guān)認為由其一并調(diào)查更為適宜的，可以報請有權(quán)決定的上級監(jiān)察機關(guān)指定管轄。”
根據(jù)上述規(guī)定，監(jiān)察機關(guān)對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員中的非公職人員可以一并管轄，而對涉及無隸屬關(guān)系的其他監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象的管轄，通常應(yīng)商請有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)進行立案，當(dāng)然也可以報請有權(quán)決定的上級監(jiān)察機關(guān)指定管轄。據(jù)此，對監(jiān)察對象職務(wù)違法犯罪的立案調(diào)查，原則上應(yīng)由有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)進行。而現(xiàn)實中，國有企業(yè)經(jīng)營地點極其廣泛、人員的流動性相對也較大，因此，就容易面臨人員身份變換帶來的管轄等問題，比如案例三中戊的情況，對此問題，根據(jù)前述監(jiān)察法實施條例第四十六條和第五十條在管轄規(guī)定上對是否屬于監(jiān)察對象的區(qū)分所體現(xiàn)出來的要求，對戊進行立案調(diào)查，原則上應(yīng)由現(xiàn)在對其有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)進行，其他監(jiān)察機關(guān)如果要對其涉及任職民營企業(yè)期間的違法犯罪行為進行立案調(diào)查，通常應(yīng)事先取得對其有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)的同意，并報請有權(quán)決定的上級監(jiān)察機關(guān)指定管轄。
實踐中，監(jiān)察機關(guān)在調(diào)查行受賄案件過程中，有時會出現(xiàn)多名分屬于不同省份的國有企業(yè)管理人員涉嫌行賄的情況，這在工程項目承包領(lǐng)域較為常見，該監(jiān)察機關(guān)能否根據(jù)監(jiān)察法實施條例第一百八十一條規(guī)定，即“監(jiān)察機關(guān)立案調(diào)查職務(wù)違法或者職務(wù)犯罪案件，需要對涉嫌行賄犯罪、介紹賄賂犯罪或者共同職務(wù)犯罪的涉案人員立案調(diào)查的，應(yīng)當(dāng)一并辦理立案手續(xù)”，直接對無隸屬關(guān)系的其他監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)察對象進行立案調(diào)查？筆者認為，雖然由同一監(jiān)察機關(guān)對涉嫌行受賄各方進行立案調(diào)查有助于提高案件辦理效率，但在目前管轄規(guī)定的前提下，如此理解第一百八十一條，將使第四十六條和第五十條的規(guī)定被虛化、架空。對此，合適的理解是，對無隸屬關(guān)系的相關(guān)人員的涉嫌犯罪行為，該監(jiān)察機關(guān)應(yīng)商請各自有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)予以立案，抑或在取得有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)同意并報請有權(quán)決定的上級監(jiān)察機關(guān)指定管轄后再行立案調(diào)查。
此外，對涉及其他監(jiān)察機關(guān)管轄的監(jiān)察對象采取諸如談話、搜查等監(jiān)察措施的，根據(jù)監(jiān)察管轄原則以及監(jiān)察法實施條例第五十七條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)商請對該監(jiān)察對象有管理權(quán)限的監(jiān)察機關(guān)，由其履行相應(yīng)報批程序后，在其協(xié)助下開展采取相關(guān)措施的調(diào)查工作。
來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站